Fikri mülkiyet hakları, bireylerin zihni faaliyetleri sonucunda özgün ve bireysel olarak ürettikleri ve hukuken korunmaya değer teşkil eden haklar olup, telif hakları ve sınai mülkiyet hakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Türk Hukuku kapsamında fikri haklar 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (“FSEK”) ile korunurken, sınai haklar ise 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) ile korunmaktadır.
FSEK, “fikri haklar” altında korunan eserleri, hak sahiplerini ve bunlarla bağlantılı maddi ve manevi hakları düzenlemektedir. FSEK kapsamında “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” “eser” olarak tanımlanmış olup, kanunun lafzından da anlaşıldığı üzere fikri ürünün eser statüsüne kavuşması için, sahibinin hususiyetini taşıması ve kanunda sayılan eser türlerinden biri altında yer alması (aidiyet) gerekmektedir. Bu çalışma kapsamında FSEK kapsamında düzenlenen telif haklarının internet ortamındaki ihlalleri ile ilgili kanunun Ek Madde 4 hükmünün uygulanması incelenecektir.
Tarihsel gelişime bakıldığında, matbaanın icadı ile yükselişe geçtiği görülen fikri haklar, internetin ortaya çıkması ve iletişim teknolojisinin hızla ilerlemesi ile korunmaya daha da muhtaç hale gelmiştir. İnternet kısaca “küresel bir bilgiye erişim ve iletişim ağı” olarak tanımlanmıştır.[1] 2021 yılında dünya çapında 5,168,780,607 kişinin, yani dünya popülasyonunun %65,6’sının internet kullanıcısı olduğu görülmektedir.[2] İnternetin günden güne hızlı gelişimi ile bilgiye erişimin kolaylaştığı ve bilginin evrensel yayılımının hızlandığı yadsınamaz bir gerçektir. Ancak bu hızlı yayılım ve kullanım beraberinde pek çok sorun da doğurmuştur. Fikri haklar da bu kapsamda internet kullanımına sıklıkla konu olmakta ve bununla birlikte çeşitli ihlallere maruz kalmaktadır. Nitekim internet üzerinden yapılan yayınlarda fikri haklar, hak sahiplerinin rızaları olmaksızın kullanım, çoğaltma, aktarım ve paylaşım gibi sair ihlallere sıklıkla maruz kalmakta olup, [3] fikri hakların ihlaline ilişkin suç duyurularının çoğunluğu da internet üzerinden gerçekleşmiş hak ihlallerine yöneliktir[4]. Bilgisayar ve internet suçlarını düzenleyen ilk uluslararası sözleşme niteliğindeki ve Türkiye’nin de taraf olduğu 23 Kasım 2001 tarihli Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi kapsamında da telif hakkı ve bununla bağlantılı hakların ihlalleri, siber suçlar kapsamında düzenlenmiştir. Sözleşmenin açıklayıcı memorandumunda “…telif hakkı ihlalleri, bilgisayar veya bilgisayarla ilgili suçların en yaygın biçimlerinden biridir ve artması uluslararası endişelere neden olmaktadır.” denmiştir.[5]
Türk hukuk sisteminde mutlak haklar arasında sayılan ve bu kapsamda eser sahibince herkese karşı ileri sürülebilen fikri haklar, eser sahibinin şahsına bağlı olan manevi haklar ile mal varlığı değerleri arasında olan mali haklar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 27. Maddesinde eser sahibinin haklarına dair “Herkesin kendi yaratısı olan bilim, yazın ve sanat ürünlerinden doğan manevi ve maddi çıkarlarının korunmasına hakkı vardır.” denmiştir.
Günümüzde, fikir ve sanat eserlerinin hukuken kapsamlı koruma altına alınmaları, hak sahiplerinin maddi kazançlarının korumasını sağlamakla birlikte aynı zamanda gelişen toplumların en büyük özelliklerinden ve gerekliliklerinden olan yeni fikir ve sanat eserlerinin üretimini teşvik etmesi ve hak sahiplerine güven sağlaması açısından da önem teşkil etmektedir.
5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” uyarınca erişimin engellenmesi, kullanıcıların bir internet sitesine girişinin çeşitli tekniklerle (IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler) engellenmesi olarak tanımlanmaktadır.[6] Bu kapsamda Türkiye’de erişim engelleme uygulamalarına ilişkin hukuki düzenlemeler çeşitli kanun ve yönetmelikler altında düzenlenmiş olup, bunlardan biri de 5846 sayılı FSEK kapsamında düzenlenen Ek Madde 4’tür. İlgili madde “Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlâlin durdurulmasını ister. İhlâlin devamı halinde bu defa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlâle devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. İhlâlin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır. Servis sağlayıcılar, bilgi içerik sağlayıcılarının isimlerini gösterir listeyi her ayın ilk iş günü Bakanlığa bildirir. Servis sağlayıcılar ile bilgi içerik sağlayıcıları, Bakanlıkça istendiği takdirde her türlü bilgi ve belgeyi vermekle yükümlüdür. Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” hükmüne haizdir. Ancak aşağıda detaylı olarak tartışılacağı üzere, kanun metnine dair çeşitli ihtilaflar bulunmaktadır.
Kanun metnine dair tartışmalara girmeden evvel bazı terimlerin açıklamasına kısaca yer vermekte fayda olacaktır. 5651 sayılı kanun kapsamında:
ifade etmektedir.
İlk olarak FSEK Ek Madde 4 metninde belirtilen “içerik sağlayıcı” ile kastedilenin 5651 sayılı kanundaki “içerik sağlayıcı” ile aynı olup olmadığına dair çeşitli tartışmalar söz konusudur. Her ne kadar kanaatimizce iki kanun metninde de “içerik sağlayıcı” ibaresinin kullanılması sebebiyle FSEK’te yer alan “bilgi içerik sağlayıcı” ve 5651 sayılı kanunda yer alan “içerik sağlayıcı” ibarelerinin eşdeğer anlam taşıdığını düşünsek de kanun koyucunun neden yeknesak bir terim tercih etmediği muammadır.
Ek Madde 4’te yer alan “servis sağlayıcı” ibaresinin ise 5651 sayılı kanunda yer alan “yer sağlayıcı” olarak mı “erişim sağlayıcı” olarak mı yorumlanması gerektiği hususunda tartışmalı görüşler mevcuttur. Nitekim bir görüşe göre “internet servis sağlayıcı” ibaresinin İngilizcede “internet service provider” olarak ifade edilen kavram üzerinden kanuna girdiği ve bu kapsamda “erişim sağlayıcı” olarak yorumlanması gerekse de, aksi görüş ise içerik sağlayıcıya verilen hizmetin yer sağlama hizmeti olması nedeniyle buradaki “servis sağlayıcı” ibaresiyle “yer sağlayıcının” kastedildiği yönündedir.[7] Kanımızca da ikinci yorum doğrudur, zira aksi durumun kabulü halinde ihlal teşkil eden içerik sağlayıcısına verilecek hizmetin durdurulması kararının, içerik sağlayıcının erişim sağlayıcısı ile oluşturduğu abonelik hizmetinin durdurulması şeklinde yorumlanması gerekecek olup ,bu durum ise hükmün amacıyla bağdaşmayacaktır.[8] Nitekim buradaki amaç herhangi bir abonelik hizmetinin sonlandırılması değil, bir içeriğin bir internet sitesinde yer alması için sunulan hizmetin sonlandırılmasıdır.
İlgili madde kapsamında belirtildiği üzere hakları ihlal edilen gerçek veya tüzel kişi, öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlâlin durdurulmasını ister. Doktrinde “uyar-kaldır” olarak tanımlanan bu sisteminin benzeri 1998 tarihli ABD Dijital Bin Yıl Telif Hakkı Yasası (Digital Millennium Copyright Act) (DMCA) kapsamında görülmektedir. İlgili düzenleme uyarınca yer sağlayıcılar hak sahiplerinin ihlal bildirimi üzerine, ihlal konusu veriyi kaldırmaktadırlar.[9] Ancak DMCA, yalnızca telif hakkı ihlallerinde uygulanan ve uyar-kaldır kapsamındaki “uyarma” kısmının hak sahibi veya yasal vekili tarafından yapılabileceği bir uygulama öngörmektedir. [10] Bu kapsamda servis sağlayıcılar, ilgili ihlalden bir kazançları bulunmuyor ise, bu içeriğin fikri hak ihlali yarattığına dair daha önce bilgilendirilmemiş ise ve hak sahiplerinin bildirimi üzerinde derhal ihlal teşkil eden içeriği kaldırmış veya engellemiş ise, sorumluluktan muaf olabilecektir.[11]
Ek Madde 4 kapsamında bir diğer sorun ise, hak sahiplerinin ihlal durumunda öncelikle içerik sağlayıcıya ulaşmaları gerekmesidir. Ancak kanunda içerik sağlayıcıya nasıl ve hangi şartlarda ulaşılacağı veya ulaşamamanın sonuçlarının ne olduğuna dair herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Bizim düzenlemelerimizden farklı olarak, DMCA kapsamında, servis sağlayıcının web sitesinde ilgili ihlallerin bildirileceği ajansın iletişim bilgileri açıkça belirtilmeli ve bu bilgiler ABD Patent Ofisi nezdinde de kaydedilmelidir.[12] Böyle bir çözüm ile, hak sahiplerinin ihlal bildirimlerini yapması için ulaşabilir bir muhatap belirlenmiş ve uyar-kaldır sisteminin efektif şekilde çalışması sağlanmıştır. Kanımızca Türk hukuku kapsamında içerik sağlayıcının iletişim bilgilerine ulaşılabiliyorsa, hak sahibinin ispat yükü açısından içerik sağlayıcıya noter üzerinden ihtarname göndererek bildirim yapması uygun olacaktır. Ancak kanun kapsamında herhangi bir şekil şartının belirtilmemiş olması karşısında bu ihbarın yazılı herhangi bir bildirim yoluyla yapılabilmesinin mümkün olduğu görüşü de mevcuttur.[13] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de FSEK Ek 4. maddesi uyarınca hak ihlali iddia eden davacı meslek birliklerinin, ihlalde bulunduğu iddia edilen davalı kuruluşa usule uygun ihtarname keşide edilmediğinden, davalının ihlal konusu içerikten haberdar olması ve içeriği çıkarmasının beklenemeyeceği belirtilerek davanın reddine hükmetmiştir.[14] Ancak kanun metninde, içerik sağlayıcıya dair bir muhatap bulunamaması veya ulaşılamaması halinde izlenecek yola dair bir açıklama bulunmamakta olup, kanımızca bu husus da uygulamada sorunlara sebebiyet vermektedir.
Bu noktada belirtilmelidir ki 5 Mayıs 2017 tarihinde yayınlanan FSEK’te Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı kapsamında yeniden düzenlenen Ek Madde 4 uyarınca “Bu Kanunda tanınmış hakları internet ortamında ihlal edilen hak sahipleri, hak sahipliğini ve ihlali gösterir bilgi veya belgelerle birlikte içerik sağlayıcısına veya yer sağlayıcısına internet sayfalarındaki elektronik posta veya diğer iletişim araçlarına göndereceği uyarıyla, ihlale konu içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan Cumhuriyet savcısına başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini de isteyebilir…” denerek hem hak sahiplerince Cumhuriyet savcısına başvurmadan evvel uyar-kaldır sistemine başvurulması zorunluluğu kaldırılmış hem de hak sahiplerine içerik veya yer sağlayıcısına başvurma seçimlik hakkı tanınarak bunun “internet sayfalarındaki elektronik posta veya diğer iletişim araçlarına göndereceği uyarıyla” olması gerektiğine dair usuli bir düzenleme getirilmiş olsa da, bu tasarı henüz yürürlüğe girmemiştir.
Son olarak, Ek Madde 4 kapsamında “hizmetin durdurulması” yetkisinin Cumhuriyet savcısına verildiği görülmektedir. Bu husus, ilgili yaptırımın hukuki niteliği ile ilgili şüphe yaratmaktadır, zira bir içeriğe erişimin engellenmesi, anayasal hürriyetler kapsamında olan düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırlandırılması anlamına gelmekte olup, bu hususta Hâkim veya mahkeme incelemesine tabi olmaksızın karar verilebilir olması, kanaatimizce anayasal düzene aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim 5651 sayılı Kanun kapsamında verilecek erişim engellemesi kararlarında yetkili makam soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde ise yetkili mahkeme olarak düzenlenmiş olup, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının Cumhuriyet savcısı tarafından alınma yetkisi olsa da bu durumda da kararın, yirmi dört saat içinde hâkim onaylanması gerekmektedir. Bu nedenle, FSEK kapsamında hizmetin durdurulması için hâkim kararı veya onayının aranmaması, doğası gereği kapsamlı inceleme ve uzmanlık gerektiren telif hakkı ihlallerinin tespiti açısından eleştirilmektedir.[15][16]
Anayasa Mahkemesi, Twitter kararında (Yaman Akdeniz ve diğerleri, Başvuru No: 2014/3986, 02/04/2014) internetin toplumun her kesimine haber ve fikir ulaştırılması yönünden önemli bir süje olduğunu, bu kapsamda aynı zamanda önemli bir ifade özgürlüğü platformu da yarattığı, bu nedenle internet sitelerine ya da bu sitelerdeki haberlere getirilen erişim engellemelerin, anayasal haklardan olan bilgi alma ve ifade özgürlüğüne müdahale anlamına geleceği belirtilmiştir.[17] Bu kapsamda her türlü erişim engellemenin, anayasal özgürlüklerin kısıtlanması kapsamında değerlendirileceği açıktır. Kanımızca da anayasal özgürlüklerden olan bilgi alma ve ifade özgürlüğünün kısıtlanmasına sebebiyet verecek bir tedbir olan hizmetin durdurulması uygulamasında da hukuk devleti ilkeleri ve anayasal ilkeler uyarınca hâkim kararı aranması yerinde olacaktır. Zira detaylı yargılama yapılmaksızın, savcılık tarafından verilecek olası bir durdurma kararında yanılma ihtimali söz konusu olabilecektir.[18] Ancak bu kapsamda Türk hukuku uyarınca çeşitli kanun ve yönetmeliklerle erişim engelleme yetkisinin idari kurumlara da tanınmış olduğu göz önünde bulundurulduğunda (örn. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı, Erişim Sağlayıcıları Birliği, Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü, Diyanet İşleri Başkanlığı vb.) erişim engellemenin bir idari tedbir olarak yargı onayı aranmaksızın da uygulamaya konduğu görülmektedir.[19]
SONUÇ
Fikri hakların internet ortamında maruz kaldığı ihlaller, internetin hızlı gelişimi ve yayılması ile her geçen gün artmakta, bu kapsamda fikri hakların korunması da her geçen gün daha fazla önem arz etmektedir.
Telif haklarının internet ortamında ihlali, 5846 sayılı Kanun Ek madde 4 kapsamında düzenlenmiş olup, ilgili hüküm uyarınca hakkı ihlale konu olan hak sahipleri, içerik sağlayıcısına başvurarak bu ihlalin 3 gün içerisinde durdurulmasını talep ederler. Bu uygulama, 1998 tarihli ABD Dijital Bin Yıl Telif Hakkı Yasası (DMCA) kapsamında uygulanan “uyar-kaldır” (notice-take down) yönteminin bir izdüşümüdür. Eğer içerik sağlayıcı ihlal bildirimi üzerinde belirtilen süre içerisinde hak ihlaline konu içeriği kaldırmazsa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru ile servis sağlayıcıdan, ihlal teşkil eden içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. Burada kanaatimizce “servis sağlayıcı” ile kastedilen, 5651 sayılı kanunda “Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlanan “yer sağlayıcı”dır. İlgili hüküm kapsamında, Cumhuriyet savcısına yapılacak başvurudan evvel içerik sağlayıcıya bir ihtarda bulunulmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Ancak içerik sağlayıcıya dair hiçbir iletişim bilgisi bulunamaması veya bulunsa da ulaşamaması halinde izlenecek usule dair boşluk bulunmaktadır. Son olarak, Ek Madde 4 uyarınca düzenlenen ve 5651 sayılı kanunda yer alan erişim engelleme ile aynı hukuki doğaya sahip olan hizmet durdurulması uygulamasının, mahkemelerce kapsamlı inceleme yapılmaksızın uygulanabilmesi ancak İnsan Hakları Evrensel Bildirgesine de konu olan anayasal haklardan bilgi alma-verme ve ifade özgürlüğü haklarını kısıtlaması nedeniyle, demokratik hukuk düzenine aykırı olduğu eleştirilerine maruz kalmaktadır. Bu kapsamda ilgili maddenin tekrar gözden geçirilerek tüm bu açıklanan hususlarda gerek kanunun lafzı gerekse uygulama açısından yaşanan karışıklıkları giderecek şekilde tekrar düzenlenmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Uğurcan Tekin, LL.M
Ortak Avukat – Marka Vekili / DLC Hukuk Bürosu
[1] Mehmet Bedii Kaya, İnternet Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2021, s. 1.
[2]Internet World Stats, Internet Usage Statistics, 2021, Erişim Adresi: https://www.internetworldstats.com/stats.htm, Erişim Tarihi 18.01.2022.
[3] H. Lâle Ayhan, “AB ve Türk Hukuklarına Göre İnternet Ortamında Fikrî Mülkiyet Haklarının İhlâli” (Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi, 2010, s.2).
[4]Cahit Aliusta-Recep Benzer, “Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi ve Türkiye’nin Dahil Olma Süreci”, Uluslararası Bilgi Güvenliği Mühendisliği Dergisi, Cilt:4, No:2, 2018, s:36, Erişim Adresi: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/645923, Erişim Tarihi: 18.01.2022
[5]Avrupa Komisyonu, “Explanatory Report to the Convention on Cybercrime”, Erişim Adresi: https://rm.coe.int/16800cce5b, Erişim Tarihi 18.01.2022.
[6] Doğan Kılınç, “Türk Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta İnternet Sitelerine Erişimin Engellenmesi ve İfade Hürriyeti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sa. 2, 2010, s.408, Erişim Adresi: https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/789488, Erişim Tarihi: 18.01.2022
[7]Ilker Atamer, “5846 Sayılı Kanun’daki “Servis Sağlayıcı” Kavramı”, Erişim Adresi: https://ilkeratamer.com/5846-sayili-kanundaki-servis-saglayici-kavrami/, Erişim Tarihi 16.01.2021.
[8] Yusuf Başlar, “Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek Madde 4 Hükmünün İhlali Suçları”, Ankara Barosu Dergisi, 2019/4, s 69, Erişim Adresi: https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/996607, Erişim Tarihi: 18.01.2022.
[9] Başlar, a.g.e., s 47.
[10]“The DMCA Notice and Takedown Process”, Erişim Adresi: https://copyrightalliance.org/education/copyright-law-explained/the-digital-millennium-copyright-act-dmca/dmca-notice-takedown-process/, Erişim Tarihi: 16.01.2022.
[11] Doğan Kocabey, “İnternette Fikrî Hakların Korunması”, (Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi, 2004, s. 82).
[12] Kocabey, a.g.e., S. 82.
[13] Başlar, a.g.e., s 60.
[14] Yargıtay 11. HD, T. 17.12.2019, .E. 2019/1433K. 2019/8234,
[15] Murat Can Pehlivanoğlu, “Kişilik Haklarının İnternet Ortamında Telif Haklarına Dair 295 Tedbir Kararı Vasıtasıyla Korunması”, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Vol. XVII, No.1, 2020, s.295, Erişim Adresi:https://www.researchgate.net/publication/344337200_Kisilik_Haklarinin_Internet_Ortaminda_Telif_Haklarina_Dair_Tedbir_Karari_Vasitasiyla_Korunmasi, Erişim Tarihi: 18.01.2022
[16] Emrah Çelik, “Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Kapsamında İnternet Ortamında Müzik Eserlerinin Sunumu Yolu ile Umuma İletim Hakkının İhlali” (Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, 2007, s. 157).
[17] AYM, Kerem Altıparmak ve Yaman Akdeniz (2), B. No: 2015/15977, 12/6/2019.
[18] Çelik, a.g.e., s. 158.
[19]Yaman Akdeniz- Ozan Güven, “Engelli Web”, Erişim Adresi: https://ifade.org.tr/reports/EngelliWeb_2019.pdf, Erişim Tarihi: 16.01.2022
